对这两种一元论观念的选择乃是一种意识形态上的选择。

而且它不应被误解为如下道德或政治主张，即出自国家的法律一般而言比社会中所制定和维系的其它社会规范更好亦即更正当或更有益。他找到了历史证据：一项法律制度的具体确立总是先于对它的抽象规制，例如国家先于国家的宪法，家庭比家庭法古老，契约的缔结在创制契约法之前就发生了，等等不一而足。

18因此，在从一般社会学中自立门户方面，法律社会学困难重重。【摘要】在有关法律、国家与社会间关系的持续争论中，埃利希的法律多元主义和凯尔森的统一法律秩序代表着两种极端立场。法律社会学的实证主义重构。[10] Ehrlich, ‘Die Soziologie des Rechts (originally published in 1922), in Gesetz und lebendes Recht, Duncker Humblot, 1986, p. 243.[11] 参见埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第176-177页。活法的概念在现代全球化进程中仍将有意义，尽管是一种基于冰冷的技术过程而非温情的社群纽带的不同且极富戏剧性的意义。

我认为，假如对埃利希理论的重构能够满足凯尔森的批判，则它肯定也能经受住其它实证主义进路的检验。然而，我们采取广义上的国家法，用它指由国家制定和维系的法律时，则法学家法在其由法官（埃利希视之为国家机构）来阐发的范围内便算作国家法（或曰广义上的公法）。7（P54-56）其实这三个方面的理由并没有为原旨主义提供一个坚实的基础，惠廷顿要么是在描述一个成文法之必要性的事实，要么是在解释寻找原意的可能性。

时间距离不是一个张着大口的鸿沟，而是由习俗和传统的连续性所填满，正是由于这种连续性，一切流传物才向我们呈现了出来。按照他的描述，这种理解的特点是假定理解的发生是一个自然而然的过程，其目的消极言之就是：避免误解，他把这种理解概括为一种较松散的实践。于是惠廷顿得出结论认为，保持文本独立性的唯一方式，就是承认它带有作者的背景意图。其次，即使具备前面这个条件，由于制宪者的兴趣及时代变迁，其意图依然难以确定。

由此才能在内部与原旨主义的主张形成真正的争论，否则容易流于政治口号的争夺，正如基思·E·惠廷顿（Keith E Whittington）所正确指出的，采取何种解释方法取决于解释者的规范政治立场，亦即采用何种解释学理论是为政治立场服务的[4]。这就使我们要具有效果历史意识，伽达默尔用处境意识来解释效果历史意识，也就是我们与传承物相互关联这一处境。

但是，法律的规范内容却必须通过它要被应用的现存情况来规定。如果所有话语都是一种富有生气的重构，那么就不需要诠释学，而只需要艺术批评。而作者中心的解释立场反映了早期方法论诠释学的一种观点，即文本有一个有待发现的客观含义，解释的目的就是消除误解，趋近这一客观含义。一切理解都是历史的并带有前见，历史的实在性是历史与对历史的理解的统一，这种统一即效果历史（Wirkungsgeschichte），伽达默尔论述道：真正的历史对象根本就不是对象，而是自己与他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。

这一派的观点不仅要把历史（费城制宪的原初理解）视为确立宪法含义的一个规范性指引，而且还主张对这一解释策略的历史的担保。经由时代的变迁，出于某些理论和现实政治的需要，也有比较强的理由要遵循原意，所以后来的原旨主义者提出了许多规范政治理论来论证原旨主义的合理性，在这种情况下，鲍威尔的历史有效性的论证基本上不构成挑战。在伽达默尔看来，置入另一个时代或采取另一个人的立场是不可想象的。可以说他的结论—宪法解释就是探寻作者原意—采取的就是一种反诠释学的立场。

读者与作者怎样面对宪法文本这个传承物呢？伽达默尔认为，应在二者之间达成理解，流传物对于我们所具有的陌生性和熟悉性之间的地带，乃是具有历史意味的枯朽了的对象性和对某个传统的隶属性之间的中间地带。伽达默尔当然反对这种看法，他认为，法官的独断性应用与法史学家的研究性理解是一致的。

基于上述考虑，除这个简短的导论外，本文在论证结构的安排上分为三个部分：第一，在解释学的视野中重构原旨主义诸问题，主要论述其作者中心论的立场及证成。因此我就把所需要的这样一种东西称之为‘效果历史。

这两种可能性使得人们能够认知所有法律文本所表达的与作者原意相应的权威含义。7（P70）因此，他必须采取一种坚定的反诠释学立场。而且法官也不只是历史学家，当他把法律适用于当下的案件时他必定意识到了过去与现在的紧张。参见[美]凯斯·R·桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第116页。他提倡一种较严格的实践，即误解的发生是一个自然而然的过程，理解在每一点上都必须被自觉地追求，解释学不应只是在理解举棋不定的地方才开始发挥作用，而是在试图理解一个言说这一活动之初就必须即刻投入工作。但是这两个用法有可能并不同一。

而这种分享的理解总是意味着向一个更高的普遍性的提升，这种普遍性不仅克服了我们自己的个别性，而且也克服了那个他人的个别性。在施莱尔马赫之前，人们的认识是，理解是常态，误解是例外。

[8] 施莱尔马赫的论述转引自金惠敏：《论施莱尔马赫解释学的现代之维》，《文学评论》2001年第6期。认为应当以宪法文本的含义作为解释依据的理论应当称之为文本主义（textlism ）。

但在原旨主义的著作中，interpretation显然是在explanation的意义上使用的，比如惠廷顿就区分了interpretation和construction，他认为，前者是发现文本含义的过程，不是创造性的。参见[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第3页。

第三，存在论的诠释学构成了批判惠廷顿式原旨主义的一个有效的进路，并阐述了其基本主张。伽达默尔首先区分了独断性的诠释学与探究性的诠释学，学界通说认为，前者包括神学和法学诠释学，即把已有文本的固有含义应用于当下要解决的问题上。理解是为了寻找真理，而真理总是关乎我们的，因此在伽达默尔看来，本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。7（P46）本文主要考察所谓的内部证立理由，因为这些理由直接与某种探寻作者原意的解释理论有关。

情况正相反，我们为了能这样把自身置入一种处境里，我们总是必须已经具有一种视域。所有理解性的阅读始终是一种再创造和解释。

[10]在我看来，他对原旨主义的更为重要的辩护是在反驳历史诠释学的过程中间接体现出来的，或者说是以一种否定的方式来体现出来的。6（P23，P29）由此可见，如果对原旨主义在解释学学说史中进行重构的话，那么它确实在思维方式上反映或共享着早期方法论诠释学的基本看法。

原旨主义首先是一种解释理论，它的目的就是使解释与制宪者的原初意图相一致，这反映了一种真理符合论意义上的方法论的哲学解释学。（二）惠廷顿对历史诠释学的反驳以及结论惠廷顿对历史诠释学的反驳体现为这样几点：第一，诠释学循环本质上是有缺陷的，是一个恶循环，不能为语言习惯之间的任何争论提供基础。

（一）反历史诠释论：惠廷顿的核心论证理据综合原旨主义论者的辩护理由，我把这些论者对原旨主义的证立分为外部证立与内部证立两个方面，前者包括诉诸宪法权威、政治考量、法治、权力分立的政治体制以及一个被广为接受的理由—民主。11（P221）当然，这一看法与伽达默尔对真理的理解有关，真理不是对方独白的而是分享的，没有自我的置入就不存在真理，真理是从理解者的角度来看在传统视域与自己视域都被视为真理的东西，理解就是这样一个视域融合的过程。10（P420）这样，伽达默尔就认为，法学诠释学是独断论兴趣与历史兴趣的统一。即使每小时可能的单词数缩减到6000，麦迪逊也只记录了10%。

视域融合目前理论上对原旨主义的批评主要是规范性的，即指出原旨主义为自己辩护所根据的规范性理论—比如民主、成文宪法的权威、合法性以及权力分立等等—是不足的，因此这样的批评主要采取的是一种宪法政治学的进路。宪法文本在释宪当时的含义显然不是一种原意，而是将时代变迁的因素纳入之后的宪法文本的含义。

按照斯卡利亚（Antonin Scalia）的认识，宪法文本的含义可以从时间维度上区分为原初含义（original meaning）和当下含义（current meaning），3（P38）也就是制宪当时的含义和解释宪法时的含义。第一种反对立场涉及到某种诉诸历史的理解，一般而言，一种解释理论必然会蕴含某种历史观，因为我们解释的对象都是历史流传物。

惠廷顿的论证很有意思，在他看来，似乎后一个手段是为前一个手段服务的，二者的结合才能达到揭示制宪者（以及批准宪法的人）之意图的目的。正如洪汉鼎所总结的，如果那样，我们将丧失时间距离的益处。